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《民法总则》知识产权条款评析及未来立法展望 被引量:16
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作者 何华 肖志远 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2017年第5期23-29,共7页
世界各国民法典对于总则编知识产权条款的设置有单一模式和全面模式两种,我国《民法总则》采取了前者,仅在第123条对知识产权进行了规定。与《民法通则》相比并未有太大进步,反而在条款数量上有所弱化。在内容上,尽管其有一定的进步,但... 世界各国民法典对于总则编知识产权条款的设置有单一模式和全面模式两种,我国《民法总则》采取了前者,仅在第123条对知识产权进行了规定。与《民法通则》相比并未有太大进步,反而在条款数量上有所弱化。在内容上,尽管其有一定的进步,但也存在着诸如对权利特性的描述值得商榷、对客体类型的规定不够完整等缺憾。《民法总则》第123条主要起到一种宣示知识产权属于民事权利范畴的功能,却无法实现对知识产权单行法的统领功能。立法者应考虑基于知识产权法自身体系化的逻辑要求和法律适用的现实需要,在民法典编纂工作完成之后,适时启动我国知识产权法典的编纂工作。 展开更多
关键词 《民法总则》知识产权条款 评析 展望
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《民法总则》中知识产权条款的意义与影响 被引量:8
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作者 李雨峰 倪朱亮 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2017年第5期17-22,共6页
作为民法典与知识产权法的链接点,《民法总则》第123条不仅与知识产权的私权属性相呼应,而且展示了民法典关注社会发展与技术进步的时代需求。《民法总则》中的知识产权条款具有明显的宣示性,但缺乏可操作性。知识产权法的扩张与民法典... 作为民法典与知识产权法的链接点,《民法总则》第123条不仅与知识产权的私权属性相呼应,而且展示了民法典关注社会发展与技术进步的时代需求。《民法总则》中的知识产权条款具有明显的宣示性,但缺乏可操作性。知识产权法的扩张与民法典的形式理性不必然存在冲突。形式理性不仅在于严格的形式逻辑,也体现于普通法的去芜取精。《民法总则》的基本规定适用于知识产权法。但在某些具体方面,《民法总则》与知识产权法在瑕疵民事法律行为效力、请求权基础、数据保护等方面存在差异性。 展开更多
关键词 《民法总则》知识产权条款 社会性 宣示性 开放性 适用关系
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论《民法总则》对《海商法》修改之影响 被引量:7
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作者 胡正良 孙思琪 《中国海商法研究》 2018年第1期3-11,共9页
民法与海商法之间一般法和特别法的关系以及法制统一原则,要求修改后的《海商法》与《民法总则》相协调。《民法总则》要求修改后的《海商法》体现维护航运经济秩序和适应中国航运经济发展要求的立法目的;《民法总则》规定的绿色原则将... 民法与海商法之间一般法和特别法的关系以及法制统一原则,要求修改后的《海商法》与《民法总则》相协调。《民法总则》要求修改后的《海商法》体现维护航运经济秩序和适应中国航运经济发展要求的立法目的;《民法总则》规定的绿色原则将推动修改后的《海商法》海洋环境保护价值的演进;《民法总则》规定习惯作为补充性法源能够弥补因《国内水路货物运输规则》《港口货物作业规则》被废止当前和今后一个时期中国国内水路货物运输合同法律制度的缺失,并且要求修改后的《海商法》规定航运习惯的适用不再限于具有涉外因素的情形;《民法总则》将对海事诉讼时效制度的完善产生直接影响。 展开更多
关键词 《民法总则》 《海商法》修改 立法目的 价值取向 法源 诉讼时效
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知识产权法定主义及其缓和——兼对《民法总则》第123条条文的分析 被引量:28
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作者 易继明 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2017年第5期3-11,共9页
《民法总则》第123条通过列举知识产权客体的方式,对知识产权进行了概括性定义。该条确立了知识产权类型的"7+N"模式,即著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权这7种权利,再加上... 《民法总则》第123条通过列举知识产权客体的方式,对知识产权进行了概括性定义。该条确立了知识产权类型的"7+N"模式,即著作权、专利权、商标权、地理标志权、商业秘密权、集成电路布图设计权、植物新品种权这7种权利,再加上代表"N"的兜底款项。不过,这一兜底款项采取严格的法定主义,排除了行政性法规、地方性法规、司法解释和判例创设新的知识产权类型。因此,司法实践中要进行扩张性立法解释,并加强知识产权立法工作,不断完善知识产权权利体系。 展开更多
关键词 《民法总则》第123条 知识产权定义 知识产权类型 法定主义 规制缓和
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论《民法总则》知识产权条款中的“专有” 被引量:28
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作者 李琛 《知识产权》 CSSCI 北大核心 2017年第5期12-16,共5页
《民法总则》第123条将知识产权定义为"专有的"权利,本意是彰显知识产权的特征,尤其是区分物权与知识产权。该立法表述既源自"专有性是知识产权的特征"这一理论通说,也源自对知识财产保护中专有权模式与制止不正当... 《民法总则》第123条将知识产权定义为"专有的"权利,本意是彰显知识产权的特征,尤其是区分物权与知识产权。该立法表述既源自"专有性是知识产权的特征"这一理论通说,也源自对知识财产保护中专有权模式与制止不正当竞争模式二者关系的忽视。"专有性是知识产权的特征"在逻辑上无法证立。出于法教义学的目的,此条的"专有的"限定只能被解释为一种语言习惯,既不意味着在实质上肯定了专有性是知识产权的特点,也不意味着排除了制止不正当竞争保护。 展开更多
关键词 《民法总则》 专有性 知识产权的特征 制止不正当竞争
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《民法总则》规定的非法人组织的主体地位与规则 被引量:25
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作者 杨立新 《求是学刊》 CSSCI 北大核心 2017年第3期67-75,共9页
《民法总则》第四章规定了"非法人组织",确认个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构等为非法人组织,具有民事权利能力和民事行为能力,依法能够以自己的名义从事民事活动,能够独立承担民事责任,是并列于自然... 《民法总则》第四章规定了"非法人组织",确认个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构等为非法人组织,具有民事权利能力和民事行为能力,依法能够以自己的名义从事民事活动,能够独立承担民事责任,是并列于自然人和法人的第三类民事主体。确认非法人组织是独立民事主体的主要根据,一是反映了市场经济发展的需求;二是反映了民事主体制度从一元到多元的市民社会发展规律;三是符合市民社会对民事主体的客观要求;四是吸纳了我国40年来的民事立法、司法经验和理论研究成果。面对非法人组织存在于市场经济社会、适应市场经济发展和其不可替代的客观事实,《民法总则》确认非法人组织为民事主体,将使其在我国市场经济中发挥更广泛的作用。 展开更多
关键词 《民法总则》 非法人组织 民事主体
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《民法总则》对商事关系的包容性及表现——兼论决议行为立法问题 被引量:11
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作者 薛波 《中南大学学报(社会科学版)》 CSSCI 2016年第1期55-64,共10页
《民法总则》的内容设计该如何体现对商事关系的包容性,将是民法典编纂绕不过去的重大疑题。对此,在理论层面,应彻底否弃民、商立法体例之争。在内容上,应注重立法的体系化和科学化。在方法上,应以《民法通则》为基础,统合所有民商事法... 《民法总则》的内容设计该如何体现对商事关系的包容性,将是民法典编纂绕不过去的重大疑题。对此,在理论层面,应彻底否弃民、商立法体例之争。在内容上,应注重立法的体系化和科学化。在方法上,应以《民法通则》为基础,统合所有民商事法律关系。在明确了这三个前置性要求后,以理论和实务颇受争议的决议行为著例,就其在《民法总则》中的体系位置、制度安排问题做了进一步的探究,并尝试从中总结出《民法总则》包容商事关系的要点和方法。 展开更多
关键词 《民法总则》 包容性 决议行为 体系位置 制度安排
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《民法总则》背景下商事表见代理的制度回应 被引量:7
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作者 吴京辉 金恩雨 《社会科学》 CSSCI 北大核心 2017年第9期108-118,共11页
我国《合同法》第49条确立的表见代理规则滞后于司法实践的发展。《民法总则》仍秉持一元模式的表见代理制度,无法满足民、商代理不同的价值诉求。较之民事代理,商事代理的代理权外观所具有的推定功能更为显著。权利外观的推定功能直接... 我国《合同法》第49条确立的表见代理规则滞后于司法实践的发展。《民法总则》仍秉持一元模式的表见代理制度,无法满足民、商代理不同的价值诉求。较之民事代理,商事代理的代理权外观所具有的推定功能更为显著。权利外观的推定功能直接影响到"相对人善意"的证明责任分配问题,并且基于外观主义、交易成本等方面的考量,商事表见代理应采"风险归责"的归责方式将法律之不利归于本人。据此,我国应构建二元模式的表见代理制度分别调整民、商事表见代理。 展开更多
关键词 《民法总则》 商事表见代理 外观主义 风险归责
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习惯作为民法法源的类型化分析——以《民法总则》第10条的适用为中心 被引量:12
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作者 刘智慧 《新疆社会科学》 CSSCI 2017年第4期109-115,共7页
我国《民法总则》第10条认可了不违背公序良俗的习惯具有民法法源的地位,但并非所有的习惯均可以作为民法法源。为避免司法实践中适用该条文的混乱,文章力图在明确习惯不同于习惯法的基础上,分析对习惯进行类型化的意义,并检视不同类型... 我国《民法总则》第10条认可了不违背公序良俗的习惯具有民法法源的地位,但并非所有的习惯均可以作为民法法源。为避免司法实践中适用该条文的混乱,文章力图在明确习惯不同于习惯法的基础上,分析对习惯进行类型化的意义,并检视不同类型的习惯是否能够作为民法渊源。 展开更多
关键词 习惯 民法法源 类型化 《民法总则》
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认可、吸纳与空漏:《民法总则》对习惯的规范及完善 被引量:5
10
作者 高其才 《江海学刊》 CSSCI 北大核心 2017年第5期125-133,共9页
《民法总则》的通过和即将实施表明我国民法典的编纂迈出重要的一步。总结《民法总则》中关于习惯的规范,对于理解《民法总则》、思考民法典编纂中有关习惯的科学安排有积极意义。《民法总则》对习惯进行了直接的认可规定,确认了习惯法... 《民法总则》的通过和即将实施表明我国民法典的编纂迈出重要的一步。总结《民法总则》中关于习惯的规范,对于理解《民法总则》、思考民法典编纂中有关习惯的科学安排有积极意义。《民法总则》对习惯进行了直接的认可规定,确认了习惯法的正式法源地位。《民法总则》对习惯进行了隐含规定、吸纳规定,体现了对我国民事生活内生规范的尊重。同时,《民法总则》在有关习惯方面还存在空漏状况,需要在编纂民法典、整体完成民法典时予以弥补和完善。在民法典分则编制定和民法典整体编纂时,需要认真总结现有民事法律关于习惯的规定,总结司法解释中有关习惯的规定,总结学界有关民事习惯的论著,更需要认真进行民事习惯调查。 展开更多
关键词 《民法总则》 习惯法 习惯 民法
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德国潘德克吞式《民法总则》之后的人格权法的立法 被引量:7
11
作者 许中缘 《东方法学》 CSSCI 2017年第6期84-93,共10页
对人格权法是否独立成编的学术争论应该遵循《民法总则》采用德国潘德克吞体系这一立法技术选择所形成的基本共识。《民法总则》第五章在"民事权利"一章中规定人格权内容并明确了人格权与主体制度分离的立法模式,为人格权法... 对人格权法是否独立成编的学术争论应该遵循《民法总则》采用德国潘德克吞体系这一立法技术选择所形成的基本共识。《民法总则》第五章在"民事权利"一章中规定人格权内容并明确了人格权与主体制度分离的立法模式,为人格权法独立成编确立了体系性和类型化的基础。独立成编的侵权责任法以权利救济法的行为规范与裁判法规范的立法定位,无法涵盖人格权法规范的行为规范、裁判规范与赋权规范的内容,由此确定了人格权法独立成编的必然性。《民法总则》有效实现人格权的宪法性权利的民法化、采用民商合一的立法体例对自然人与法人人格权予以分别规定,确定了人格权法独立成编的应然性。基于人格权权利行使与权利保护的立法逻辑,人格权法编的设计,是我国在继承德国潘德克吞体系下民法典总则所作出的必然选择,也是《民法总则》发展德国潘德克吞体系所作出的必然选择。 展开更多
关键词 《民法总则》 人格权 独立成编 科学性
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《民法总则》第10条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立 被引量:27
12
作者 张民安 《法治研究》 2017年第3期22-35,共14页
我国《民法总则》第10条首次在我国的法律当中对民法渊源作出了明确规定,除了明确承认法律和习惯属于民法渊源之外,该条还暗含地排除了行政法规、地方法规和司法解释在民法渊源当中的地位。自此之后,在处理当事人之间的民事纠纷时,法官... 我国《民法总则》第10条首次在我国的法律当中对民法渊源作出了明确规定,除了明确承认法律和习惯属于民法渊源之外,该条还暗含地排除了行政法规、地方法规和司法解释在民法渊源当中的地位。自此之后,在处理当事人之间的民事纠纷时,法官不得再适用行政法规、地方法规或者司法解释,否则,他们的做法将构成违法,其判决将会因此无效。不过,仅仅将民法渊源限定在第10条所规定的法律和习惯的范围内是存在问题的,因为在现实生活当中,法官处理的大量民事纠纷是法律或者习惯均没有规定的,如果仅仅根据《民法总则》第10条的规定处理他们所面临的民事纠纷,则法官将会无所适从。为了满足现实生活的需要,在承认法律和习惯属于民法渊源的情况下,我们也应当承认另外三种民法渊源即司法判例、民法学说和法律的一般原则,这就是民法渊源的五分法理论。 展开更多
关键词 《民法总则》民法渊源 狭义的制定法 广义的制定法 习惯
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论《民法总则》第111条个人信息保护的法益立场 被引量:7
13
作者 李倩 《重庆邮电大学学报(社会科学版)》 2019年第1期33-40,共8页
《民法总则》第111条对个人信息保护的文本表述缺乏法定权利的规范外观,其司法适用样态也反映出个人信息侵权难以独立发生。与德国个人信息自决权的"目的性权利"理念不同,我国个人信息的完全私权化既不现实且不必要,应通过保... 《民法总则》第111条对个人信息保护的文本表述缺乏法定权利的规范外观,其司法适用样态也反映出个人信息侵权难以独立发生。与德国个人信息自决权的"目的性权利"理念不同,我国个人信息的完全私权化既不现实且不必要,应通过保护个人信息这一"工具性法益",实现《民法总则》第111条中的"信息安全"价值。该条的核心内容"非法"是违反保护他人法律过错认定一般理论向该个别条款的逃逸,《民法总则》第111条由此成为"空心"转介条款,但同时更具包容性与前瞻性。民法典分编相关内容应承接《民法总则》第111条确立的法益保护路径,以信息安全为目标,结合我国信息利用与保护现状,细化个人信息保护标准。 展开更多
关键词 《民法总则》第111条 个人信息 转介条款 工具性法益
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《民法总则》第123条的功能考察——兼论知识产权法典化的未来发展 被引量:5
14
作者 何华 《社会科学》 CSSCI 北大核心 2017年第10期98-105,共8页
《民法总则》第123条是我国民法典中唯一一条对知识产权进行集中性规定的条文。该条在功能上存在着诸多不足,其价值宣示功能被弱化,统领法律体系功能存在缺位,促进法学研究的功能尚有限,未必能有效地实现立法者所期望达成的目的。在民... 《民法总则》第123条是我国民法典中唯一一条对知识产权进行集中性规定的条文。该条在功能上存在着诸多不足,其价值宣示功能被弱化,统领法律体系功能存在缺位,促进法学研究的功能尚有限,未必能有效地实现立法者所期望达成的目的。在民法典编纂的轨迹之外,知识产权领域本身也在走一条逐步体系化并最终迈向法典化的道路,许多国家先后制定了单独的知识产权法典。立法者应从促进知识产权法律的体系化、宣示知识产权国家战略和刺激知识产权研究等方面出发,适时启动我国知识产权法典的编纂工作。 展开更多
关键词 《民法总则》第123条 民法 知识产权法典
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《民法总则》对民事权利的确认和保护 被引量:5
15
作者 梁慧星 《云南大学学报(社会科学版)》 北大核心 2018年第1期127-139,共13页
《民法总则》是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。《民法总则》的制定,基本确立了民法典的体系安排,对于协调《民法总则》与民法典分则的关系具有重要意义。《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法,应充... 《民法总则》是统领整个民法典并且普遍适用于民商法各个部分的基本规则。《民法总则》的制定,基本确立了民法典的体系安排,对于协调《民法总则》与民法典分则的关系具有重要意义。《民法总则》应成为全面确认和保障私权的基本法,应充分彰显人文关怀的时代精神,强化对人格尊严的保护。结合《民法总则》,从民法、民事法律关系、民事权利、民事法律行为四个方面进行阐述,示明《民法总则》对民事权利的确认和保护具有全面性、时代性和开放性。 展开更多
关键词 《民法总则》 民法 民事法律关系 民事权利 民事法律行为
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《民法总则》的时代特征、价值理念与制度变革 被引量:11
16
作者 谢鸿飞 《贵州省党校学报》 2017年第3期5-15,共11页
《民法总则》彰显了中国社会的重要时代特征,体现了立法者回应社会需求的努力。它以保障私权、尊崇自治、呵护弱势、敬畏道德和关爱环境为基本理念,一定程度上突破了传统私法的价值体系,为整个民法典奠定了价值基础。它在法律渊源、自... 《民法总则》彰显了中国社会的重要时代特征,体现了立法者回应社会需求的努力。它以保障私权、尊崇自治、呵护弱势、敬畏道德和关爱环境为基本理念,一定程度上突破了传统私法的价值体系,为整个民法典奠定了价值基础。它在法律渊源、自然人、营利法人和非营利法人的分类、民事权利体系、法律行为和诉讼时效等制度方面都作了诸多重要制度变革,促进了国家和社会的沟通,平衡了当事人之间的利益结构。《民法总则》的施行对中国的国家和社会治理、经济和社会状况、权利观念都将产生积极影响,在宪法秩序下建构民法社会是未来中国的发展方向之一。 展开更多
关键词 《民法总则》 民法法源 监护制度 法人分类 诉讼时效
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《民法总则》的公因式元素与民法典分则各编草案 被引量:7
17
作者 许中缘 《山西师大学报(社会科学版)》 2019年第6期61-72,共12页
我国民法典先编纂民法典总则再编纂分则各编的二阶段立法的政治策略,确定了《民法总则》形成对民法典分编的共识。公因式因素应是编纂民法典分则各编的基本依据和指导内容,也是确定民法典分则各编结构的前提。这是我国民法典编纂体例科... 我国民法典先编纂民法典总则再编纂分则各编的二阶段立法的政治策略,确定了《民法总则》形成对民法典分编的共识。公因式因素应是编纂民法典分则各编的基本依据和指导内容,也是确定民法典分则各编结构的前提。这是我国民法典编纂体例科学的基本要求。《民法总则》之后各分编不宜为"法典化的民事单行法律"。遵循《民法总则》公因式因素构建民法典分则各编的基本进路,需要以"民事权利"—"民事责任"的公因式逻辑构建分编逻辑体系,以《民法总则》"民事权利"公因式条款确定民法典分则各编的基本内容,以体系性权利与结构性权利区分确定分编的体系结构。公因式的提取对现有各分编之体系与内容皆有影响:人格权编、婚姻家庭编、继承编应当在《民法总则》的基础上进一步具体化,体现民法典人文主义的定位。而分则草案并没有体现这一结构功能。在不制定债法总则的立法进路下,合同编总则应运用一定的立法技术承担"准债法总则"的功能;物权编不宜设置总则;知识产权编须从民法典体系的整体视角处理与民法典的关系。侵权责任编应摈弃传统侵权责任等同于债法特性的思维定式,以责任为中心构建侵权责任编的体系以及坚持权利救济的立法定位。民法典分则各编草案的相关规定存在立法上的疏漏,需要进行更正。 展开更多
关键词 《民法总则》 民法总则 公因式 民法典分则各编
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从类型化到法典化:我国知识产权立法的发展与变革——以《民法总则》第123条为切入点 被引量:7
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作者 刘鑫 《电子知识产权》 CSSCI 2018年第4期52-60,共9页
我国知识产权制度正处于从类型化向法典化发展的转折点,《民法总则》第123条关于知识产权的专门规定则是承上启下的关键节点。长期以来知识产权类型化的立法成果为《民法总则》第123条所认可;未来知识产权法典化的立法进程也以《民法总... 我国知识产权制度正处于从类型化向法典化发展的转折点,《民法总则》第123条关于知识产权的专门规定则是承上启下的关键节点。长期以来知识产权类型化的立法成果为《民法总则》第123条所认可;未来知识产权法典化的立法进程也以《民法总则》第123条为起点。鉴于此,有必要回顾知识产权类型化的发展历程,明确知识产权制度发展的现实需要,厘清知识产权法典化的发展趋势,做出知识产权制度发展的未来选择。 展开更多
关键词 知识产权类型 知识产权法典 民法典“知识产权编” 《民法总则》
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民商二元视角下《民法总则》法人制度的不足——以制度供给理论为方法展开 被引量:3
19
作者 杨秋宇 《大连理工大学学报(社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2019年第6期100-108,共9页
《民法总则》的出台显示我国已经迈出了编纂具有中国特色社会主义《民法典》的第一步。从制度供给理论的视角研究发现,在《民法总则》的法人制度安排中缺少对私法体系的整体性把握,忽视了民法与商事特别法的关系,导致了在法人规范体系... 《民法总则》的出台显示我国已经迈出了编纂具有中国特色社会主义《民法典》的第一步。从制度供给理论的视角研究发现,在《民法总则》的法人制度安排中缺少对私法体系的整体性把握,忽视了民法与商事特别法的关系,导致了在法人规范体系化方面的不足。这具体表现在因制度供给不足造成的法人类型固化,因制度供给过剩导致的规范堆叠以及因制度供给错位导致的民商关系混乱。这些问题会共同导致将来司法实践与既有立法的紧张关系,亟须未来立法的修正。 展开更多
关键词 《民法总则》 法人制度 制度供给 民商二元关系
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论我国《民法总则》的创新与时代特征 被引量:9
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作者 陈华彬 《法治研究》 2017年第3期14-21,共8页
我国《民法总则》的颁布具有很强的价值与功用,它系我国迈向民法典时代的首要和关键一步。《民法总则》各章节的名称与内容的设计、厘定等具有诸多创新之处,由此使得《民法总则》可与我国现今时代的发展基本同步。对《民法总则》新创的... 我国《民法总则》的颁布具有很强的价值与功用,它系我国迈向民法典时代的首要和关键一步。《民法总则》各章节的名称与内容的设计、厘定等具有诸多创新之处,由此使得《民法总则》可与我国现今时代的发展基本同步。对《民法总则》新创的概念、规则及制度等,应作出释明及进行学理上的补缺。囿于各种因素的影响,《民法总则》也遗留一些缺憾与不足,由此使其呈现出明显的时代特征。通过《民法总则》的制定,我们可以从中获得若干经验和启示,由此用以指导和提示我们未来更好地做好民法典各分编的编纂工作。 展开更多
关键词 《民法总则》的颁布 创新 时代特征 民法典各分编的编纂
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