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论指导性案例的法律漏洞填补功能及其实现路径
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作者 张家源 《太原学院学报(社会科学版)》 2024年第1期55-65,共11页
作为法律漏洞的司法填补方式之一,指导性案例承载着统一法律适用标准、维护法律体系完整性和实现法律价值的职责与使命。分析“中国裁判文书网”收录的司法案例,可以发现指导性案例在司法应用过程中存在着总体参照率低、参照形式不规范... 作为法律漏洞的司法填补方式之一,指导性案例承载着统一法律适用标准、维护法律体系完整性和实现法律价值的职责与使命。分析“中国裁判文书网”收录的司法案例,可以发现指导性案例在司法应用过程中存在着总体参照率低、参照形式不规范、个案被引频次差异悬殊、应用案例地域分布不均衡等问题。造成指导性案例“参照难”的直接原因包括案例数量供给不足、相似性判断标准不统一、参照内容不明确等,但根本原因乃是案例适用技术的缺陷。法官应熟练掌握类推适用、目的性扩张、目的性限缩、法律原则具体化的漏洞填补方法,严格遵循法律漏洞的识别与确认、类案检索与相似性比对、指导性案例的参照适用和裁判实效的预先评估四个步骤完成待决案件漏洞填补工作,以实现案例适用技术的优化升级。 展开更多
关键词 指导性案例 法律漏洞 适用技术 漏洞填补
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法律漏洞填补的比较法适用
2
作者 苏彦新 赵阳 《苏州大学学报(法学版)》 CSSCI 2024年第2期90-104,共15页
市场化和全球化的不断深入,使得我国法律与国际法、国外法律的交互沟通日益频繁,各国面临的法律问题也出现更大程度的相似性。本国法律无法解决的棘手案件,时常可以在外国尤其是发达国家的法律中找到解决方案和途径。在本国法律存在漏洞... 市场化和全球化的不断深入,使得我国法律与国际法、国外法律的交互沟通日益频繁,各国面临的法律问题也出现更大程度的相似性。本国法律无法解决的棘手案件,时常可以在外国尤其是发达国家的法律中找到解决方案和途径。在本国法律存在漏洞时,出于实用主义、思维经济性与便宜性的考量,法官可以将比较法作为一种法律漏洞的填补工具服务于本国的司法实践。法院自主地适用比较法填补法律漏洞,是其在司法权限之内所为的法律活动,并不违背一国司法之主权。在全球化趋势、“一带一路”和涉外法治建设的大背景下,适用比较法填补法律漏洞对于推进我国法治建设具有重要意义。 展开更多
关键词 法律漏洞 比较法 填补漏洞
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法律漏洞填补的司法进路 被引量:10
3
作者 唐健飞 《社会科学》 CSSCI 北大核心 2014年第9期109-116,共8页
为解决个案裁判的无序,走出司法能动性与法律安定性的二难困境,我国法律漏洞的填补需要探究统一的司法进路。在学理上,当前法律漏洞填补主要存在四种司法进路:原则解释的进路;法学方法论的进路;法官续造的进路与程序主义的进路。我国日... 为解决个案裁判的无序,走出司法能动性与法律安定性的二难困境,我国法律漏洞的填补需要探究统一的司法进路。在学理上,当前法律漏洞填补主要存在四种司法进路:原则解释的进路;法学方法论的进路;法官续造的进路与程序主义的进路。我国日渐盛行的是一种法学方法论的进路,这种进路有其自身的局限。超越法学方法论的进路局限,我国法律漏洞填补应然重构一种"能动平衡"的司法进路。这种司法进路应具有司法哲学的统一信奉;温和、审慎的理性裁量;动态开放的方法适用;社会后果的适度前瞻等基本品格。 展开更多
关键词 法律漏洞 漏洞填补 方法论 司法进路
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法律漏洞填补的法理逻辑 被引量:3
4
作者 王建国 吴芊玮 《河南教育学院学报(哲学社会科学版)》 2022年第1期16-20,共5页
法律漏洞在法理学界是一个充满争议的话题。法律漏洞填补的必要性源于法律稳定性与社会急速发展的不同步。确立法律漏洞填补制度是健全法律规范体系,通过司法裁判实现社会公平正义的法治使命要求。填补法律漏洞应当坚持以宪法规范为根... 法律漏洞在法理学界是一个充满争议的话题。法律漏洞填补的必要性源于法律稳定性与社会急速发展的不同步。确立法律漏洞填补制度是健全法律规范体系,通过司法裁判实现社会公平正义的法治使命要求。填补法律漏洞应当坚持以宪法规范为根本指引、遵循立法目的、维护社会公共利益等原则。填补法律漏洞,在学理上主要有类推适用、目的性扩张、目的性限缩、法律原则具体化以及适用习惯法等方法,在制度上可采用司法解释和案例指导等制度,在具体案件办理中要发挥法官的主观能动作用。 展开更多
关键词 法律漏洞 漏洞填补 制度路径
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法官权力的再思考——从法律漏洞填补到法官造法 被引量:2
5
作者 李强 《湖北成人教育学院学报》 2009年第3期51-52,共2页
司法权传统上受制于立法权,尤其在大陆法系国家,更是要求严格的立法中心主义。以法律漏洞填补为切入点来看,司法权应当具有一定的能动性。法律漏洞的司法填补可以有效迅速的对法律漏洞进行填补,提高了司法效率,使法官即使在面对法律漏... 司法权传统上受制于立法权,尤其在大陆法系国家,更是要求严格的立法中心主义。以法律漏洞填补为切入点来看,司法权应当具有一定的能动性。法律漏洞的司法填补可以有效迅速的对法律漏洞进行填补,提高了司法效率,使法官即使在面对法律漏洞时也可以完整的行使其司法权。 展开更多
关键词 司法权 法律漏洞填补 法律漏洞的司法填补 法官造法
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略论我国刑法司法解释漏洞填补解释方法 被引量:1
6
作者 荣晓红 《北京警察学院学报》 2020年第5期30-35,共6页
在我国刑法司法解释实践中,存在刑法条文出现空白或相互矛盾、抵触时进行填充、补缺的解释方法,即漏洞填补解释方法。刑法司法解释中的漏洞填补解释方法有其特定的内涵和固有的本质特征,与司法造法、制定法外的法发展形成根本不同,我们... 在我国刑法司法解释实践中,存在刑法条文出现空白或相互矛盾、抵触时进行填充、补缺的解释方法,即漏洞填补解释方法。刑法司法解释中的漏洞填补解释方法有其特定的内涵和固有的本质特征,与司法造法、制定法外的法发展形成根本不同,我们要正确理解、全面把握刑法司法解释实践中常见的几种漏洞填补解释方法,推动我国刑法司法解释工作更全面地向前发展。 展开更多
关键词 刑法司法解释方法 漏洞填补 司法造法
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分期付款股权转让合同解除制度之漏洞填补--以最高人民法院第67号指导性案例为切入点
7
作者 张平华 于惠 《经贸法律评论》 2021年第4期115-133,共19页
《民法典》第634条在《合同法》第167条的基础上增加了催告要件,指导案例67号可为探究立法者的用意提供独特的视角。对于《合同法》第167条能否类推适用于分期付款股权转让合同解除的问题,指导案例67号给出的否定答案遭到学界的批评。... 《民法典》第634条在《合同法》第167条的基础上增加了催告要件,指导案例67号可为探究立法者的用意提供独特的视角。对于《合同法》第167条能否类推适用于分期付款股权转让合同解除的问题,指导案例67号给出的否定答案遭到学界的批评。从法律漏洞填补的角度分析,分期付款股权转让合同解除问题与分期付款买卖合同解除问题在法定评价的层次上具有类似性。但是由于类推适用《合同法》第167条不符合处理分期付款股权转让合同解除问题应当具备的价值取向,因此不应类推适用。虽然指导案例67号的判决结果是正确的,但是其说理不充分、观点不恰当的裁判理由体现出法官运用类推适用方法能力的不足,并对其后的司法实践产生了不良影响。反思商事无名合同的立法现状和法律漏洞填补的司法现状,《民法典》作出的努力值得肯定,未来应继续坚持在立法中重视商法的特殊价值,并加强对于法官运用类推适用方法过程的监督和指导。 展开更多
关键词 分期付款合同解除 指导案例67号 《合同法》第167条 漏洞填补 类推适用
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论司法实践中法律漏洞填补技术运用与完善
8
作者 汤晓江 《现代商贸工业》 2012年第18期145-146,共2页
在司法实践中,我们不可避免地遇到法律漏洞。法律漏洞是已有的法律不完满或者是应当有法律规定的领域出现了法律的缺位。区分法律漏洞的种类,运用和完善法律漏洞填补技术,以达到立法意旨与司法实务的统一,对法官司法能力提出了挑战,也... 在司法实践中,我们不可避免地遇到法律漏洞。法律漏洞是已有的法律不完满或者是应当有法律规定的领域出现了法律的缺位。区分法律漏洞的种类,运用和完善法律漏洞填补技术,以达到立法意旨与司法实务的统一,对法官司法能力提出了挑战,也是法官司法经验总结的集中体现,是为一项任重而道远的工作。 展开更多
关键词 司法实践 法律漏洞填补技术 运用与完善
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试论通过法律解释及漏洞填补等方法实现个案正义 被引量:1
9
作者 杜歆 《社会科学论坛(学术研究卷)》 2007年第9期41-43,共3页
法律解释和漏洞填补等方法可以调和法律的普遍规定与特殊调整和具体适用之间的尖锐矛盾,在个案审理中发挥了重要的工具作用。尤其在法律相对滞后的情况下,如何使当事人各方利益都得到体现,如何使法律正义、程序正义得以体现是每一个法... 法律解释和漏洞填补等方法可以调和法律的普遍规定与特殊调整和具体适用之间的尖锐矛盾,在个案审理中发挥了重要的工具作用。尤其在法律相对滞后的情况下,如何使当事人各方利益都得到体现,如何使法律正义、程序正义得以体现是每一个法律工作者毕生追求的目标。 展开更多
关键词 法律解释 漏洞填补 个案正义 自由裁量权
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论行政处罚补充设定权的设定范围--基于法律漏洞填补理论的分析 被引量:9
10
作者 张效羽 《法治现代化研究》 2022年第1期60-71,共12页
运用法律漏洞填补理论分析行政处罚补充设定权,可以得出行政处罚补充设定行为的法律性质属于法律漏洞填补,应当从法律漏洞填补的原理和规则认识论行政处罚补充设定权及其设定范围。如果法律或法规相关处罚规则构成法律漏洞,则有关主体... 运用法律漏洞填补理论分析行政处罚补充设定权,可以得出行政处罚补充设定行为的法律性质属于法律漏洞填补,应当从法律漏洞填补的原理和规则认识论行政处罚补充设定权及其设定范围。如果法律或法规相关处罚规则构成法律漏洞,则有关主体既可以补充设定行政处罚的法律效果,也可以补充设定违法行为的构成要件。行政处罚补充设定权范围的大小,取决于法律漏洞是否存在及其大小。行政处罚补充设定权的行使亦应受到法律漏洞填补原理和规则的制约。相较于“收权-放权”的分析框架,运用法律漏洞填补理论分析行政处罚补充设定权,有利于为这项权力的行使确立更清晰的原则和规则。 展开更多
关键词 行政处罚 补充设定权 法律漏洞填补 行政立法 地方立法
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监察法律漏洞填补论 被引量:2
11
作者 孔祥承 《西部法学评论》 2020年第4期1-13,共13页
监察法律漏洞作为监察法体系内因无意违反计划而出现的不圆满状态,依据法条字义适用范围的宽窄可以将之区分为明显漏洞与隐藏漏洞。就监察法律漏洞填补的容许性而言,法网疏阔的弥补以及体系矛盾的消除为监察领域引入法律漏洞填补提供了... 监察法律漏洞作为监察法体系内因无意违反计划而出现的不圆满状态,依据法条字义适用范围的宽窄可以将之区分为明显漏洞与隐藏漏洞。就监察法律漏洞填补的容许性而言,法网疏阔的弥补以及体系矛盾的消除为监察领域引入法律漏洞填补提供了实践依据,而法律漏洞填补作为一种不违背法律保留原则和安定性原则的"寻法"活动则为其导入扫清了理论障碍。在具体监察法实践中,对于明显漏洞可以通过类推适用、目的性限缩的方式予以填补,而对于隐藏漏洞则需通过目的性限缩的方式予以消解。同时,监察法律漏洞填补还需遵循实体与程序两方面的规制,即应受合宪性原则、合目的性原则以及不利禁止原则的实体规制和必要克制原则以及正当程序原则的程序规制。 展开更多
关键词 监察法律漏洞 监察法律漏洞填补 容许性 实体规制 程序规制
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对赌协议司法裁决中的法律漏洞填补——基于“海富案”二审判决的研究 被引量:1
12
作者 吕晖 李曼佳 《宁波开放大学学报》 2022年第4期70-76,共7页
对赌协议普遍存在于我国创投实践,其规范的是股东与公司、股东与股东之间的权利义务关系,理应受到公司法调整,但公司法并未作出特别规定,形成公司法的漏洞。围绕该法律漏洞的填补,我国不同层级的法院针对与目标公司对赌的协议,得出了互... 对赌协议普遍存在于我国创投实践,其规范的是股东与公司、股东与股东之间的权利义务关系,理应受到公司法调整,但公司法并未作出特别规定,形成公司法的漏洞。围绕该法律漏洞的填补,我国不同层级的法院针对与目标公司对赌的协议,得出了互相矛盾的裁决。对赌协议通常包括了初始投资作价调整补偿条款和股份回购条款。前者实质上是一种估值作价的调整机制。由于对赌协议通常发生在商事主体之间,属于典型的商事行为,司法应充分尊重商主体的意思自治,按照商事合同的风险自担原则,如无其他导致意思表示瑕疵的因素,不能轻易作出合同无效的判断。在此基础上,可以类推适用公司利润定向分配机制完成补偿条款的执行,类推适用公司减资制度实现投资方要求的股份回购。 展开更多
关键词 对赌协议 法律效力 法律漏洞填补
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法律漏洞填补理论的历史演进:从概念法学到利益法学 被引量:3
13
作者 邓经超 《南海法学》 2021年第3期33-43,共11页
概念法学自诩建构了一个无漏洞的封闭体系,其代表人物普赫塔认为从法律概念出发可以自然而然地推导出法律规则,并且,就算在疑难案件中不存在能够与事实直接涵摄的法律规则,也能通过对法律概念的逻辑演绎解决无规则对应的情形。埃利希与... 概念法学自诩建构了一个无漏洞的封闭体系,其代表人物普赫塔认为从法律概念出发可以自然而然地推导出法律规则,并且,就算在疑难案件中不存在能够与事实直接涵摄的法律规则,也能通过对法律概念的逻辑演绎解决无规则对应的情形。埃利希与康特洛维茨主导的自由法运动则坚决反对概念法学的主张,并认为制定法无处不存在漏洞,在制定法之外还存在自由法,而自由法才是法官裁判的依据。利益法学同样批判了概念法学的形式主义,其代表人物赫克明确表示概念法学的建构主义是一种“颠倒程序”,同时,还否定了自由法学的极端情形,主张通过利益衡量的方法来填补法律漏洞。也正是从利益法学开始,法律漏洞填补理论真正走向成熟。 展开更多
关键词 漏洞填补 概念法学 自由法运动 利益法学
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合同漏洞填补规则的文本分析
14
作者 张旸 《北京政法职业学院学报》 2023年第1期42-49,共8页
《民法典》第510条是合同漏洞填补体系的“火车头”。本条所列举的可填补内容为一般合同的非必要条款。依据不同的法律规定、合同性质、当事人约定,一般合同的必要条款不尽相同。因非必要条款形成的漏洞不影响合同的成立,但影响合同的... 《民法典》第510条是合同漏洞填补体系的“火车头”。本条所列举的可填补内容为一般合同的非必要条款。依据不同的法律规定、合同性质、当事人约定,一般合同的必要条款不尽相同。因非必要条款形成的漏洞不影响合同的成立,但影响合同的履行。合同漏洞的填补规则中的各关键要素需要作精细化的文本分析。“约定不明确”应当理解为法官穷尽合同解释仍不能确定争议条款的确切含义。“合同相关条款”不应局限于系争合同本身,可扩展至交易过程中当事人之间产生的相关合同。“合同相关条款”与合同性质及目的相关。“交易习惯”需要做缩限解释。此外,运用诚信原则、绿色原则、公平原则做漏洞填补兜底工具。 展开更多
关键词 合同漏洞填补 合同解释 合同相关条款 交易习惯
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网络聚合类平台版权保护中的法律漏洞填补
15
作者 郑心韵 《黑龙江人力资源和社会保障》 2021年第13期63-65,共3页
事先审查责任机制是以“授权寻求义务”与“版权过滤义务”为中心的,针对网络聚合平台的特殊责任机制。基于这一举措,网络聚合平台不再受“避风港条款”的保护,不再因遵守“通知—删除”程序或者不知用户侵权行为而免除侵权责任的承担,... 事先审查责任机制是以“授权寻求义务”与“版权过滤义务”为中心的,针对网络聚合平台的特殊责任机制。基于这一举措,网络聚合平台不再受“避风港条款”的保护,不再因遵守“通知—删除”程序或者不知用户侵权行为而免除侵权责任的承担,而应对其向公众传播、向公众提供的所有未获权利人许可的内容承担版权侵权责任。这将从根本解决网络聚合平台基于“避风港原则”获得不正当利益的问题。 展开更多
关键词 网络聚合类平台 避风港原则 法律漏洞填补 事先审查机制
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法律漏洞填补的原理与方法解析以《彩礼纠纷规定》为例 被引量:2
16
作者 张新宝 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2024年第4期919-939,共21页
《彩礼纠纷规定》是通过司法解释填补法律漏洞的实践范例,其基本符合漏洞填补的科学原理和方法,具有法学方法论上的重要借鉴价值。对于彩礼及其返还问题,我国相关民事法律无明确规定,存在漏洞。在立法机关未通过立法或立法解释填补彩礼... 《彩礼纠纷规定》是通过司法解释填补法律漏洞的实践范例,其基本符合漏洞填补的科学原理和方法,具有法学方法论上的重要借鉴价值。对于彩礼及其返还问题,我国相关民事法律无明确规定,存在漏洞。在立法机关未通过立法或立法解释填补彩礼规则漏洞的情况下,最高人民法院通过制定《彩礼纠纷规定》,运用法律解释的方法对其予以补充性填补。当代彩礼习惯和相关法理是用以填补彩礼漏洞的重要素材,将此等素材转化为裁判规则,需要遵循《民法典》特别是其婚姻家庭编的基本价值指引。《彩礼纠纷规定》基于婚姻自由原则、自愿原则、诚信原则、不违反法律与不违背公序良俗原则等法律原则,在正确适用法律行为解释规则和身份关系协议规则的基础上,对赠与合同规则和附条件民事法律行为规则予以变通,在法秩序框架内创设出符合彩礼关系性质、能够合理平衡当事人利益的具体规则。 展开更多
关键词 法律漏洞填补 法律解释 彩礼规则 司法解释 习惯
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法律漏洞的司法填补——以我国指导性案例为例
17
作者 高欢燕 《争议解决》 2024年第4期355-363,共9页
随着社会生活的日益精细化、复杂化,成文的法律规范越来越难以完全适应社会发展的需求,法律漏洞的存在不可避免。法律漏洞理论经历了从概念法学到利益法学的确立以及违反计划的不圆满性这一认定标准的提出与细化。指导性案例在填补法律... 随着社会生活的日益精细化、复杂化,成文的法律规范越来越难以完全适应社会发展的需求,法律漏洞的存在不可避免。法律漏洞理论经历了从概念法学到利益法学的确立以及违反计划的不圆满性这一认定标准的提出与细化。指导性案例在填补法律漏洞方面上具有独特优势,然现实中指导性案例数量少,法律漏洞填补方法运用不明显,在填补法律漏洞的示范性上有待加强。本文试图通过对法律漏洞的理论梳理,综合得出法律漏洞认定标准,分析判断既存的民事、行政指导性裁判案件体现出的法律漏洞以及相关指导性案例中法官如何进行法律漏洞的填补,以期提升后续类似法律漏洞出现时参照引用指导性案例的比例,进一步发挥指导性案例的示范作用。 展开更多
关键词 指导性案例 法律漏洞 认定标准 漏洞填补
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法律漏洞的概念重构
18
作者 魏金荣 《南大法学》 2025年第2期95-111,共17页
法律漏洞的存在所蕴含的张力迫使我们反思其概念问题。在概念上,法律漏洞有三个待解释的初步特征:内容层面,法律没有涵摄案件事实;规范性层面,法官负有裁判义务;法律推理层面,漏洞填补具有能动性。通说认为法律漏洞是“违反计划的不完... 法律漏洞的存在所蕴含的张力迫使我们反思其概念问题。在概念上,法律漏洞有三个待解释的初步特征:内容层面,法律没有涵摄案件事实;规范性层面,法官负有裁判义务;法律推理层面,漏洞填补具有能动性。通说认为法律漏洞是“违反计划的不完整性”,即完整的法律计划与实在法之裂缝。计划的获知须透过对法律规范的体系化建构,但无论将法律体系理解为条文体系、内部体系或概念体系,都无力解释前述初步特征。整体的法律实践更基础的特征在于其制度性,理解法律漏洞的概念须透过法官能动的制度性角色,法律漏洞是制度授权法官可裁判的行为类型与法律规范可涵摄的行为类型之裂缝。在司法实践层面,这意味着法官必须承认漏洞填补的司法限度,只有在案件事实确属其有权裁判的行为类型时,其才被允许运用漏洞填补的诸种方法。 展开更多
关键词 法律漏洞 法律的体系性 法律的制度性 法教义学 漏洞填补
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论刑事诉讼法漏洞填补中的类推 被引量:7
19
作者 纵博 《法学论坛》 CSSCI 北大核心 2011年第1期133-138,共6页
刑事诉讼法在实施过程中,当出现特定类型的法律漏洞时,基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性,可以以类推适用等方式进行漏洞填补,这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式... 刑事诉讼法在实施过程中,当出现特定类型的法律漏洞时,基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性,可以以类推适用等方式进行漏洞填补,这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时,必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。 展开更多
关键词 刑事诉讼法 类推 漏洞填补
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