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私法公法化问题研究 被引量:30
1
作者 田喜清 《政治与法律》 CSSCI 北大核心 2011年第11期82-92,共11页
私法公法化是传统的公、私二元法律分类由近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势,是公、私法之间相互冲突、相互融合的必然产物。私法公法化的产生有其深层的价值观、经济和政治制度上的原因,反映在具体的法律制度领域则体现了... 私法公法化是传统的公、私二元法律分类由近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势,是公、私法之间相互冲突、相互融合的必然产物。私法公法化的产生有其深层的价值观、经济和政治制度上的原因,反映在具体的法律制度领域则体现了财产所有权保护从绝对到相对,契约制度从强调自由到追求正义,责任归责从主观到客观的发展。 展开更多
关键词 私权自治 契约自由 国家干预 私法公法化
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论私法公法化的逻辑本位及其限度 被引量:8
2
作者 杨阳 《河北学刊》 CSSCI 北大核心 2015年第6期176-180,共5页
在"全面依法治国"上升为国家战略的时代语境下,促成中国法文化由传统的国家公权至上向以发展市场经济为导向的私法文化范式转换,已成为推进中国当代市场经济法治建设之前提预设。市场经济的核心要义是契约自由,从法的本质看,... 在"全面依法治国"上升为国家战略的时代语境下,促成中国法文化由传统的国家公权至上向以发展市场经济为导向的私法文化范式转换,已成为推进中国当代市场经济法治建设之前提预设。市场经济的核心要义是契约自由,从法的本质看,私法承载着保障市场契约自由之法益功能,私法是驾护市场契约的本位之法。然而,过分强调主体自由,无益于社会公共利益的维护,崇尚契约自由的市场经济不可能表现为传统私法独木自支,它必须辅之以现代公法的有形之手。于是,作为对政治国家与市民社会洽和的制度调适,私法公法化将成为完善私法之重要内容。从世界私法发展实践看,将具有公法属性的强制性规范植入私法体系内部,已成为私法公法化的立法惯例。从司法实践角度看,将这种"强制性规范"界定为一种"概括性条款",不仅具有说服力,更具现实指导性。本文认为,将违反公序良俗作为对这一概括性条款的司法回应,并将其作为私法公法化之限度,是以权利保障和权力制约为核心取向的法治秩序得以确立的应有之义。 展开更多
关键词 私法公法化 契约自由 强制性规范 概括性条款 公序良俗
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私法公法化——论我国《侵权责任法》第四十七条的法哲学基础 被引量:1
3
作者 陈文华 《合肥工业大学学报(社会科学版)》 2014年第1期51-56,共6页
我国《侵权责任法》第四十七条所设定的制度是惩罚性赔偿制度。这一制度与推定过错责任原则、公平责任原则及无过错责任原则同属私法公法化的必然结果。虽然它们的内容有别,但都是为了纠正形式平等与实质平等的悖离。19世纪资产阶级民... 我国《侵权责任法》第四十七条所设定的制度是惩罚性赔偿制度。这一制度与推定过错责任原则、公平责任原则及无过错责任原则同属私法公法化的必然结果。虽然它们的内容有别,但都是为了纠正形式平等与实质平等的悖离。19世纪资产阶级民法典为了最大限度地确保私人自治而设计的抽象人格体、意思自治及绝对所有权是形式平等悖离实质平等的原因所在。对它们三者的修正,即从抽象人格体到具体人格体、从意思自治到意思限制、从绝对所有权到相对所有权,也正是惩罚性赔偿制度的法哲学基础。 展开更多
关键词 私法公法化 惩罚性赔偿 具体人格体 意思限制 相对所有权
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论《民法总则》与私法公法化倾向 被引量:3
4
作者 肖爽 《新疆师范大学学报(哲学社会科学版)》 CSSCI 北大核心 2018年第4期132-142,共11页
私法公法化的趋势引起学界的关注,甚至有学者认为公私法的划分已失去意义,2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》在制度安排与设计中也呈现公法化的倾向。文本以公私法的合一、分立与融合,《中华人民共和国民法总则》的公法化... 私法公法化的趋势引起学界的关注,甚至有学者认为公私法的划分已失去意义,2017年10月1日生效的《中华人民共和国民法总则》在制度安排与设计中也呈现公法化的倾向。文本以公私法的合一、分立与融合,《中华人民共和国民法总则》的公法化趋势为视角进行研究,归纳出民法的开放性特征。民法作为国家法律,其立法过程体现国家意志,彰显宪法精神,这都决定了民法的公法化倾向。 展开更多
关键词 私法公法化 民法总则 民法开放性 宪法精神
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私法公法化的边界:主要以《民法典》涉未成年人条款为例 被引量:6
5
作者 姚建龙 申长征 《时代法学》 2020年第6期1-10,共10页
自罗马法时代发展的公私法二分的研究路径,无论系公私法的融合或是所谓“第三条道路”的发展,本质上最终目的皆系通过保障个体自由进而维护社会秩序。在《民法典》的条文中,对未成年人国家监护观的转变、特殊群体利益的最大保护及部分... 自罗马法时代发展的公私法二分的研究路径,无论系公私法的融合或是所谓“第三条道路”的发展,本质上最终目的皆系通过保障个体自由进而维护社会秩序。在《民法典》的条文中,对未成年人国家监护观的转变、特殊群体利益的最大保护及部分隐含在《民法典》条文中的思想都体现了较为明显的公法化特征。然而这些条款设置背后同样可能存在隐忧,具有惩罚性质的剥夺监护资格制度如适用于一切违法犯罪行为,可能损害未成年人自身原生家庭利益,未成年人教育机构等的公益性质可能违反当下学说主流观点对公法、私法界分的共同认知,年龄主义在《民法典》中“劳动成年制”及行为能力制度等内容上的体现都可能有意或无意地损害未成年人利益。但这样的隐忧并不意味着私法公法化的失败,相反却意味着现代社会承袭罗马法时代精神的重大进步。具体而言,应当在立法层面保障个体自由发展的空间,在司法层面鼓励具备公益性质的社会力量的介入,在执行层面推行保护本位与福利本位的思想,通过民法“慈母”形象为先推动未来未成年人相关法律制度的完善。 展开更多
关键词 私法公法化 民法典 未成年人
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浅谈劳动法律制度的“公法私法化”与“私法公法化”
6
作者 余家辉 《特区经济》 2013年第9期181-182,共2页
理论界在讨论劳动法律制度时,仅以"公法私法化"或者"私法公法化"中某个方面来分析,这样会割裂两者之间的联系和复杂性。本文通过对劳动法律历史的梳理,厘清"公法私法化"与"私法公法化"的过程,... 理论界在讨论劳动法律制度时,仅以"公法私法化"或者"私法公法化"中某个方面来分析,这样会割裂两者之间的联系和复杂性。本文通过对劳动法律历史的梳理,厘清"公法私法化"与"私法公法化"的过程,表明劳动法律制度是两者兼有之的公私法渗透交融的典型例子。 展开更多
关键词 劳动法律制度 公法私法 私法公法化
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论私法公法化背景下公共地役权的立法路径
7
作者 李孝群 《法学(汉斯)》 2023年第6期4973-4978,共6页
罗马法学家乌尔比安提出公法与私法二元区分,在法学界沿袭至今,但进入现代社会以来,受现代社会价值观、经济、政治等因素影响私法有向着公法化的立法倾向。公共地役权的立法目的、法律性质、设立方式等不同于传统地役权的特征,在私法公... 罗马法学家乌尔比安提出公法与私法二元区分,在法学界沿袭至今,但进入现代社会以来,受现代社会价值观、经济、政治等因素影响私法有向着公法化的立法倾向。公共地役权的立法目的、法律性质、设立方式等不同于传统地役权的特征,在私法公法化背景下,公共地役权是私法公法化的典型代表,但各国对公共地役权的立法选择有较大差异,本文力图从私法公法化的背景、公共地役权的性质及两者之间的内在联系探究公共地役权的法律属性。鉴于此,公共地役权与私法公法化进程一致,故公共地役权应当由民法中的物权法制度进行规范,而非由行政法规范。 展开更多
关键词 私法公法化 地役权 公共地役权
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私法公法化视野中的消费者权利保护 被引量:13
8
作者 董文军 刘芳 《当代法学》 北大核心 2007年第3期77-82,共6页
消费者问题的发生以及消费者运动的开展使消费者与经营者之间交易的不平等性日渐凸显,消费者自身无力改变这种不平等性,向国家提出了权利保护的要求。消费者权利是从主体角度提出的权利概念,消费者具体人格的确立恰恰是近代民法向现代... 消费者问题的发生以及消费者运动的开展使消费者与经营者之间交易的不平等性日渐凸显,消费者自身无力改变这种不平等性,向国家提出了权利保护的要求。消费者权利是从主体角度提出的权利概念,消费者具体人格的确立恰恰是近代民法向现代民法发展的动因之一。保护消费者权利的法律制度是民法发展变化的重要体现,这些制度在一定程度上反映了私法公法化的变迁。 展开更多
关键词 消费者权利 民法发展 私法公法化 人格
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“私法公法化”的反思与超越——兼论公法与私法接轨的规范配置 被引量:61
9
作者 钟瑞栋 《法商研究》 CSSCI 北大核心 2013年第4期117-126,共10页
无论是"私法公法化"所追求的多元价值目标的实现,还是对市场失灵的纠正,都需要避免矫枉过正。将过多的强制性规范引入到私法中,就会形成过度强制,不仅无法真正实现其既定的目标,而且会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私... 无论是"私法公法化"所追求的多元价值目标的实现,还是对市场失灵的纠正,都需要避免矫枉过正。将过多的强制性规范引入到私法中,就会形成过度强制,不仅无法真正实现其既定的目标,而且会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私法秩序。因此,自由和自治仍然应当是民法的核心和灵魂。为避免过度强制,在私法规范的安排上,仍然应以任意性规范为主,表现为国家的主动干预的强制性规范应当严格控制在"国家和社会忍无可忍"的范围内,否则调控的结果很可能是南辕北辙,适得其反。 展开更多
关键词 私法公法化 私法自治 强制性规范 市场失灵
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法体系基本结构的理性基础——从法经济学视角看公私法划分和私法公法化、公法私法化 被引量:24
10
作者 龚刚强 《法学家》 CSSCI 北大核心 2005年第3期40-46,共7页
本文以法经济学视角对法律体系的基本结构进行分析以揭示其背后的理性基础。人具有社会性又具有自私性,必须通过社会合作将二者加以协调。国家存在的合理性在于比单纯的社会自发调节在实现社会合作上成本更低。合作即意志行为的协调,包... 本文以法经济学视角对法律体系的基本结构进行分析以揭示其背后的理性基础。人具有社会性又具有自私性,必须通过社会合作将二者加以协调。国家存在的合理性在于比单纯的社会自发调节在实现社会合作上成本更低。合作即意志行为的协调,包括"意志自由"型(自愿交易的合作)和"意志支配"型(强制的合作),它们都需要耗费一定成本。私法适宜前者,公法适宜后者。但是,市民社会生活中的许多交易并不是真正的"意志自由",需要国家意志的强制干预来加以平衡;而国家干预会面临高昂的组织管理成本,需要适当引入自由协商机制。 展开更多
关键词 法经济学 私法公法化 公法私法 社会法 交易成本 法律体系
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反思私法与公法的划分——以私法公法化为视角 被引量:1
11
作者 田喜清 《朝阳法律评论》 2014年第1期224-237,共14页
私法公法化现象是传统的私法与公法的二元区分从近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势,是私法与公法之间相互渗透、相互融合的必然产物。从私法与公法的传统二元区分到私法公法化现象的出现,是国家的经济制度、政治制度和法律... 私法公法化现象是传统的私法与公法的二元区分从近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势,是私法与公法之间相互渗透、相互融合的必然产物。从私法与公法的传统二元区分到私法公法化现象的出现,是国家的经济制度、政治制度和法律制度随着社会的发展而发生的重大的变化之一。私法公法化的法理基础以贯彻私法与公法的二元区分为前提,它不仅肯定公法原则对私法自治的限制,而且还通过公法向私法领域的延伸,扩大了公法自身的适用范围。实际上,私法的公法化理论就是经过对传统的私法与公法理论进行修正,使其顺应法律的社会化发展需求。 展开更多
关键词 私法 公法 国家干预 私法公法化
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“公法私法化”诸观念反思——以公共行政改革运动为背景 被引量:37
12
作者 金自宁 《浙江学刊》 CSSCI 北大核心 2007年第5期143-149,共7页
二十世纪下半以来,公法私法化趋势成为引人注目的趋势。世界范围内公共行政改革运动之中,出现了为公法私法化趋势推波助澜的种种理论学说,根据对公法私法化何处去提供的不同答案,可分为"私优于公"、"以私助公"、&qu... 二十世纪下半以来,公法私法化趋势成为引人注目的趋势。世界范围内公共行政改革运动之中,出现了为公法私法化趋势推波助澜的种种理论学说,根据对公法私法化何处去提供的不同答案,可分为"私优于公"、"以私助公"、"以私代公"三种观念模式。结合公法私法化的当代经验,反思这三种观念模式的得失,可对正在兴起之中的中国公法未来定向有所启示。 展开更多
关键词 公法私法 公私区分 中国公法
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论国际贸易领域中的“私法行为公法化” 被引量:10
13
作者 马忠法 《政法论丛》 CSSCI 北大核心 2022年第1期42-52,共11页
2017年夏天以来美国在中美贸易之间频频制造摩擦并对中国的相关立法和企业行为发起挑战,其表象是美国政府作出的决定,但实际上背后私人企业是始作俑者;它们所涉及的问题实质是私法行为公法化现象及其理论。历史地看,"私法行为公法... 2017年夏天以来美国在中美贸易之间频频制造摩擦并对中国的相关立法和企业行为发起挑战,其表象是美国政府作出的决定,但实际上背后私人企业是始作俑者;它们所涉及的问题实质是私法行为公法化现象及其理论。历史地看,"私法行为公法化"自近代国际贸易出现之日起,就已经存在,只不过美国政府将其表达的更为直接而已。私法行为公法化意指私人将蕴含营利性的动机、目的等意志的行为通过特定形式变成国家意志的行为或过程,它影响或干预国际贸易,以实现其追求自己利益最大化之目标;通过它,私人部门对国际贸易法律制度的形成和发展产生重要影响,并体现为国际贸易的国内与国际法律规范,进而对后进的国家之国际贸易产生制约。应对中美之间的贸易摩擦不能仅限于政府之间,企业等私人部门的参与也至为重要。 展开更多
关键词 国际贸易 私人部门 私法行为公法 私人利益
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“宪法第一案”与公法“私法化” 被引量:3
14
作者 金自宁 《上海政法学院学报(法治论丛)》 2007年第1期67-73,共7页
对中国“宪法第一案”的讨论集中于宪法司法化而少有注意宪法的私法化问题。宪法第一案中反映出的宪法私法化倾向因为“有权利必有救济”而正当化了。实际上,在坚持公法/私法的区分的基础上也可以给宪法第一案当事人的权利提供必要的... 对中国“宪法第一案”的讨论集中于宪法司法化而少有注意宪法的私法化问题。宪法第一案中反映出的宪法私法化倾向因为“有权利必有救济”而正当化了。实际上,在坚持公法/私法的区分的基础上也可以给宪法第一案当事人的权利提供必要的救济。应当区分两种不同的公法私法化,宪法第一案所代表的公法私法化背后隐藏着令公私法混淆的危险。 展开更多
关键词 宪法第一案 公法私法 权利救济
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刑事诉讼的“公法私法化”现象研究 被引量:1
15
作者 边慧亮 《甘肃理论学刊》 2015年第3期104-107,共4页
刑事诉讼自古罗马就属公法范畴,然而随着现代市场经济和诉讼法制的发展,刑事诉讼中的"公法私法化"逐渐成为一种客观存在的现象。2012年我国刑诉法修改时确立的刑事和解和附条件不起诉,就是这种现象的典型表现。尽管这种现象... 刑事诉讼自古罗马就属公法范畴,然而随着现代市场经济和诉讼法制的发展,刑事诉讼中的"公法私法化"逐渐成为一种客观存在的现象。2012年我国刑诉法修改时确立的刑事和解和附条件不起诉,就是这种现象的典型表现。尽管这种现象并非新鲜事物,但是这些私法化的刑事案件处理方式,对我国刑事诉讼制度发展的影响却是深远的。为探究这种法现象的发生规律,笔者通过研究我国刑事诉讼制度发展过程中"公法私法化"趋势的内在诉讼机理和外在制度动因,来揭示这种现象在国家制度层面发生的必然性和现实合理性。 展开更多
关键词 案件处理方式 公法私法 刑事和解 诉讼机理 制度动因
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刑事诉讼的“公法私法化”
16
作者 边慧亮 《新疆社科论坛》 2015年第2期71-74,共4页
刑事诉讼"公法私法化"的内在诉讼机理包括程序主体性理论、控辩平等原则、诉讼效率原则、诉讼经济原则。刑事诉讼"公法私法化"的外在制度动因包括诉讼目的观的转变、立法本位的多元化、法律功能的完善。
关键词 刑事诉讼 案件处理方式 公法私法 诉讼合意
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诉辩交易:公法私法化的制度实践
17
作者 潘丹丹 《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2003年第5期56-57,共2页
诉辩交易程序是美国司法制度的重要组成部分。 2 0 0 2年在牡丹江市人民法院的主持下 ,检察院、被告人、被害人三方展开了一场“控—辩”双方的协商 ,由此拉开了诉辩交易制度在中国的司法实践历程。诉辩交易的出现在理论和实践领域引起... 诉辩交易程序是美国司法制度的重要组成部分。 2 0 0 2年在牡丹江市人民法院的主持下 ,检察院、被告人、被害人三方展开了一场“控—辩”双方的协商 ,由此拉开了诉辩交易制度在中国的司法实践历程。诉辩交易的出现在理论和实践领域引起了极大反响 ,许多人认为诉辩交易打碎了法律的权威、把神圣威严的法庭审判变成了路边的讨价还价 ,践踏了公众的道德正义。即使赞成者 ,也把可行的理由归结为司法效率的提高。诉辩交易实际上体现了人性企盼下的主体性、平等保障下的协商性。这正是公法私法化的极好例证。 展开更多
关键词 诉辩交易 公法私法 司法制度
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对劳动法律制度“公法私法化”趋势的重新解读 被引量:1
18
作者 余家辉 《前沿》 2013年第10期81-82,共2页
"公法私法化"是社会法法律部门发展趋势的一个方向,而劳动法作为社会法的一分子,在社会主义市场经济下,呈现出"公法私法化"的特征,引起社会广泛关注。本文以我国劳动法律制度的历史沿革为出发点说明当前的"公... "公法私法化"是社会法法律部门发展趋势的一个方向,而劳动法作为社会法的一分子,在社会主义市场经济下,呈现出"公法私法化"的特征,引起社会广泛关注。本文以我国劳动法律制度的历史沿革为出发点说明当前的"公法私法化"趋势在中国的发展,纠正对劳动法律制度的单纯认知,重新解读当前劳动法律制度"公法私法化"趋势,以完善公权力对劳动者的私权利保障提供建议。 展开更多
关键词 公法私法 劳动法律制度 重新解读
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论公法与私法划分理论的历史发展 被引量:25
19
作者 叶秋华 洪荞 《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》 北大核心 2008年第1期141-146,共6页
公法与私法划分理论是西方法律文化的重要成果,影响了人类从古至今的历史。其由古罗马法学家创立,中世纪一度沉寂至罗马法复兴得以延续,近代在大陆法系国家的理论与实践中获得充分发展。20世纪后出现"私法公法化"和"公... 公法与私法划分理论是西方法律文化的重要成果,影响了人类从古至今的历史。其由古罗马法学家创立,中世纪一度沉寂至罗马法复兴得以延续,近代在大陆法系国家的理论与实践中获得充分发展。20世纪后出现"私法公法化"和"公法私法化"趋向,传统公法与私法划分理论发生动摇。 展开更多
关键词 罗马法 公法 私法 私法公法化 公法私法
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应急机制中政府与社会角色定位——以公法私法化为视角 被引量:1
20
作者 张珏芙蓉 《湖湘论坛》 2012年第2期106-109,共4页
转型时期的中国,各种公共危机频发,全面建设公共危机治理机制是目前各级政府面临的重大课题。如何跳出"强政府———弱社会"模式,重新定位应急状态中政府与社会的角色与分工。公法私法化的背景下,私法相关原则及基本理念的运... 转型时期的中国,各种公共危机频发,全面建设公共危机治理机制是目前各级政府面临的重大课题。如何跳出"强政府———弱社会"模式,重新定位应急状态中政府与社会的角色与分工。公法私法化的背景下,私法相关原则及基本理念的运用,为行政权的法治化发展提供了新的途径,也为我们分析解决当代社会管理中的问题提供了新的视角和思路。 展开更多
关键词 应急机制 公法私法 角色定位
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