《民法典》转介条款适用问题研究

1

作者 刘思艺 《中州大学学报》 2024年第1期51-56,共6页

《民法典》第153条第1款是强制性规范干预私法自治的转介条款,也是公法转介进入私法的通道。转介条款是转介公法的概括性条款,在引致规范的基本功能之上具有使法官进行自由裁量的概括功能,与引致条款、任意条款具有根本上的区别。转介... 《民法典》第153条第1款是强制性规范干预私法自治的转介条款,也是公法转介进入私法的通道。转介条款是转介公法的概括性条款,在引致规范的基本功能之上具有使法官进行自由裁量的概括功能,与引致条款、任意条款具有根本上的区别。转介条款转介规范的具体类型为对法律行为内容进行规定的效力性强制性规范。转介条款是民法典的立法者通过立法技术以水平的方法解决公私法接轨争议问题的途径之一,其在民法典中的设立具有必要性。转介条款的具体适用方法包括三个步骤:首先,判断是否存在强制性规范;其次,判断法律行为是否违反强制性规范;最后,判断违反强制性规范是否必然无效。 展开更多

关键词 转介条款 强制性规范 法律适用

在线阅读 下载PDF 职称材料

规制性规范、侵权法和转介条款 被引量：31

2

作者 朱虎 《中共浙江省委党校学报》 CSSCI 北大核心 2014年第3期115-121,共7页

在风险社会语境下,规制性规范和侵权法之间不可能相互区隔,但亦无何者应当在一般意义上优位的问题,两者实际上是"相互工具化",从而应当接轨汇流,在整体法秩序下相互配合。接轨汇流的管道就是转介条款的设立,转介条款的功能绝... 在风险社会语境下,规制性规范和侵权法之间不可能相互区隔,但亦无何者应当在一般意义上优位的问题,两者实际上是"相互工具化",从而应当接轨汇流,在整体法秩序下相互配合。接轨汇流的管道就是转介条款的设立,转介条款的功能绝非引致,而是在适当理解立法者和司法者关系的基础上,通过概括授权容许司法者在侵权法领域做出自主评价。 展开更多

关键词 规制性规范 侵权法 转介条款 司法者评价 公私法关系 风险社会

在线阅读 下载PDF 职称材料

转介条款对强制规范的解释与直接适用法的判断 被引量：3

3

作者 董金鑫 《武大国际法评论》 CSSCI 2023年第2期38-54,共17页

直接适用法构成公法强制规范在冲突法层面投射的反映。在寻找直接适用法的判断标准时,有必要从强制规范对合同效力的影响当中获得启示,即特别发挥解决公私法冲突的转介条款对强制规范的解释功能。就转介条款对强制规范的解释方法而言,... 直接适用法构成公法强制规范在冲突法层面投射的反映。在寻找直接适用法的判断标准时,有必要从强制规范对合同效力的影响当中获得启示,即特别发挥解决公私法冲突的转介条款对强制规范的解释功能。就转介条款对强制规范的解释方法而言,区别于效力位阶方法的僵硬和规范分类方法的以问答问,通过赋予法官以自由裁量权,利益平衡方法能使法官妥善运用比例原则权衡因适用直接适用法带来的公共利益和私人利益之间的冲突。就转介条款对强制规范的解释范围而言,理论上完全法不必借助转介条款,但由于我国立法的预先安排往往是过度的,与转介条款的一般解释相冲突,故应谨慎对待;不完全法则应由法院地国而非外国准据法所属国的转介条款决定强制规范如何对合同发生私法效果。总之,《中华人民共和国民法典》第153条第1款之类的转介条款自身不构成直接适用法,而是被纳入到《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条这一直接适用法制度当中,使之具有一并解决地域法冲突和公私法冲突的复合选法功能。 展开更多

关键词 直接适用法 转介条款 强制规范 冲突法 实体法

在线阅读 下载PDF 职称材料

以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议 被引量：66

4

作者 苏永钦 《人大法律评论》 2010年第1期3-26,共24页

以强制规定的违反作为契约无效的原因,其主要功能在于调和国家管制与私法自治,如何兼顾这两方面追求的目的,以最小成本达到最大综效,是操作此类条款面对的挑战。两岸的民法理论与实务对于这一点都已有相当认知,但在方法上始终不够透明,... 以强制规定的违反作为契约无效的原因,其主要功能在于调和国家管制与私法自治,如何兼顾这两方面追求的目的,以最小成本达到最大综效,是操作此类条款面对的挑战。两岸的民法理论与实务对于这一点都已有相当认知,但在方法上始终不够透明,本文尝试提出案例法的方法,并指出法官操作本条应避免的误区。 展开更多

关键词 转介条款 强制规定 案例法 管制与自治

原文传递

《民法典》“另有规定”条款的法理分析 被引量：2

5

作者 邢伟星 《青海民族大学学报（社会科学版）》 CSSCI 北大核心 2022年第1期98-105,共8页

《民法典》正确实施和高效运行是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要路径,关键是对个中法律条款的精确理解。“另有规定”条款对关涉《民法典》的法律规范冲突作出适用与之冲突的法律条款的价值判断,使《民法典》与我国现行法律规... 《民法典》正确实施和高效运行是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要路径,关键是对个中法律条款的精确理解。“另有规定”条款对关涉《民法典》的法律规范冲突作出适用与之冲突的法律条款的价值判断,使《民法典》与我国现行法律规范有机衔接。《民法典》“另有规定”条款形式上是对特定法律条款的限制性否定,实质上旨在调整法律适用者的权力义务关系,这与法律但书的内容要素和法律功能不尽相同,就规范属性而言应是转介条款。《民法典》“另有规定”条款价值判断的依据有二:解决《民法典》章节之间或者与基本法律的冲突时,依据“特别法优于一般法”法律效力原则;解决与下位法即普通法律或者行政法规的冲突时,依据法条授权立法理论。 展开更多

关键词 《民法典》 “另有规定”条款 转介条款 特别法优于一般法 法条授权立法

在线阅读 下载PDF 职称材料

目的解释路径下违反强制性规定合同的效力认定——兼论相关立法的条款衔接 被引量：2

6

作者 樊金源 《沈阳工业大学学报（社会科学版）》 2021年第1期81-86,共6页

《商品房买卖司法解释》第2条认定的是违法合同的效力问题。受“重公权,轻私权”立法思想的影响,我国最初立法时在《民法通则》和《合同法》中原则性地规定违反法律的合同无效。为了适应市场经济的发展和尊重私权自治,随后通过立法完善... 《商品房买卖司法解释》第2条认定的是违法合同的效力问题。受“重公权,轻私权”立法思想的影响,我国最初立法时在《民法通则》和《合同法》中原则性地规定违反法律的合同无效。为了适应市场经济的发展和尊重私权自治,随后通过立法完善和司法解释进行修正,逐步缩小了法律对合同的限制,最终形成《〈合同法〉司法解释(二)》第14条所确定的“二分法”。但这只是权宜之计,发挥作用的同时也产生了诸多争议。《民法总则》第153条第1款不应理解为“二分法”的延续,而是为确定合同效力提供了一个具有弹性空间的目的保留条款。认定合同效力时,应当对强制性规定进行目的解释,充分发挥法官的自由裁量权,按照不同情形进行具体认定。 展开更多

关键词 合同效力 违法合同 目的解释 强制性规定 转介条款 目的保留条款

在线阅读 下载PDF 职称材料

论作为抽象人格权的一般人格权 被引量：22

7

作者 杨立新 刘召成 《广东社会科学》 CSSCI 北大核心 2010年第6期176-185,共10页

我国现有的一般人格权制度与具体人格权存在矛盾,与人格权概念存在矛盾,与人格商业利用权关系复杂。所有这些一般人格权与人格权体系的矛盾都是由于我国的一般人格权制度尚停留在作为宪法价值在民法中适用的转介条款的阶段、没有实现民... 我国现有的一般人格权制度与具体人格权存在矛盾,与人格权概念存在矛盾,与人格商业利用权关系复杂。所有这些一般人格权与人格权体系的矛盾都是由于我国的一般人格权制度尚停留在作为宪法价值在民法中适用的转介条款的阶段、没有实现民法制度化造成的。德国的一般人格权虽然也是对于抽象的宪法价值的实现,但是由于已经被构造为民法中的制度,因此不存在上述矛盾。由于我国的具体人格权制度已经吸收了比较法上一般人格权具体化的成果,因此我国的一般人格权制度应当以此为基础予以适当限缩。我国的一般人格权应当是对于具体人格权未予规定的意志针对其他非典型人格要素的决定自由予以保护的抽象人格权,它在人格权体系中具有补充具体人格权不足并促进形成新的具体人格权的功能。 展开更多

关键词 一般人格权 转介条款 具体化 具体人格权 抽象人格权

在线阅读 下载PDF 职称材料

论《民法总则》第111条个人信息保护的法益立场 被引量：7

8

作者 李倩 《重庆邮电大学学报（社会科学版）》 2019年第1期33-40,共8页

《民法总则》第111条对个人信息保护的文本表述缺乏法定权利的规范外观,其司法适用样态也反映出个人信息侵权难以独立发生。与德国个人信息自决权的"目的性权利"理念不同,我国个人信息的完全私权化既不现实且不必要,应通过保... 《民法总则》第111条对个人信息保护的文本表述缺乏法定权利的规范外观,其司法适用样态也反映出个人信息侵权难以独立发生。与德国个人信息自决权的"目的性权利"理念不同,我国个人信息的完全私权化既不现实且不必要,应通过保护个人信息这一"工具性法益",实现《民法总则》第111条中的"信息安全"价值。该条的核心内容"非法"是违反保护他人法律过错认定一般理论向该个别条款的逃逸,《民法总则》第111条由此成为"空心"转介条款,但同时更具包容性与前瞻性。民法典分编相关内容应承接《民法总则》第111条确立的法益保护路径,以信息安全为目标,结合我国信息利用与保护现状,细化个人信息保护标准。 展开更多

关键词 《民法总则》第111条 个人信息 转介条款 工具性法益

在线阅读 下载PDF 职称材料

绿色原则融入民事裁判的理解与适用 被引量：11

9

作者 杨翠柏 李宗恒 《河南财经政法大学学报》 2020年第3期52-58,共7页

绿色原则作为民法的一项新基本原则,对我国生态文明制度建设发挥着重要的私法价值功能。通过对我国司法裁判中绿色原则援引情况的宏观数据分析和微观案件考察,发现绿色原则在司法适用中存在理解偏差、"向一般条款逃逸"、绿色... 绿色原则作为民法的一项新基本原则,对我国生态文明制度建设发挥着重要的私法价值功能。通过对我国司法裁判中绿色原则援引情况的宏观数据分析和微观案件考察,发现绿色原则在司法适用中存在理解偏差、"向一般条款逃逸"、绿色原则肩负分则"重担""类案异判"现象突出的问题。这与裁判理念坚守传统民法认知范式、裁判制度依据不够完善、裁判方法缺乏统一指导等原因有关。在司法适用过程中,应从解释论层面确立绿色原则转介条款的司法定位;从司法论层面发挥案例指导制度的司法保障作用以及适用"四分法"的裁判路径;从立法论层面进行添附制度的有效补充。在以司法实践为导向的方法论指引下,正确理解绿色原则,切实发挥其在司法适用中的真正效用。 展开更多

关键词 绿色原则 转介条款 “四分法”裁判 添附

在线阅读 下载PDF 职称材料

论个人信息利益的民法属性 被引量：3

10

作者 季平平 《学习与探索》 CSSCI 北大核心 2022年第9期79-85,共7页

个人信息作为一种新的利益类型为我国立法者所关注的时间并不长,并且现行立法对该项利益的私法属性进行了开放式处理。这种立法上的留白为后期的法律适用带来了两种选择,即按照权利保护模式对个人信息展开保护或按照法益保护模式对个人... 个人信息作为一种新的利益类型为我国立法者所关注的时间并不长,并且现行立法对该项利益的私法属性进行了开放式处理。这种立法上的留白为后期的法律适用带来了两种选择,即按照权利保护模式对个人信息展开保护或按照法益保护模式对个人信息进行保护。通过研究可以发现,首先,个人信息利益不符合权利的形式主义标准;其次,个人信息利益不符合权益区分标准中权利的构成要素,即无法满足权利的归属效能、排除效能及社会典型公开性方面的要求。相反,个人信息利益符合法益所保护之利益的构成要素,即未被现有权利所保护、具有有用性及合法性。因此,在民法典出台后,个人信息应当被作为一种法益,通过转介条款将民法典外的保护性法律引入其内加以保护。 展开更多

关键词 个人信息 权利 法益 转介条款

在线阅读 下载PDF 职称材料

强制性规范类型化的价值功能 被引量：5

11

作者 王文利 《南海法学》 2017年第5期1-14,共14页

强制性规范类型化自引入《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》后,关于甄别标准的纷争一直不断,未达成共识。追根溯源,强制性规定两分法因法学自身特质,无法做到数学计算般精准。转介条款作为立法者授权... 强制性规范类型化自引入《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》后,关于甄别标准的纷争一直不断,未达成共识。追根溯源,强制性规定两分法因法学自身特质,无法做到数学计算般精准。转介条款作为立法者授权裁判者用以限制强制性规定过度干涉私权利之裁判规范,绝非行政机关可以行使的,而是公私法接轨的桥梁。两分法之功能实为国家强制管制进入私法入口时,守卫者即裁判者手中所持查验强制性规定属性之探测仪,但古老简陋的工具无法智能甄别效力性强制性规定,全凭守卫者的经验、智慧及能力。正视两分法无法被克服之自身缺陷,充分发挥其作用,扬长避短,方为务实上策。 展开更多

关键词 强制性规定 公私法接轨 转介条款 类型化功能 合同效力

在线阅读 下载PDF 职称材料

2018年国际反垄断经典案例评析（下） 被引量：1

12

作者 顾正平 《竞争政策研究》 2019年第3期10-25,共16页

世界各国的反垄断执法机构在2018年延续了较为激进的执法风格,在处罚力度上再创新高。反垄断司法机构也在涉及双边市场及反向支付的两起复杂案件中分别做出了重要裁决。本文以美国及欧盟的司法辖区作为重点考察对象,从中精选出八大案例... 世界各国的反垄断执法机构在2018年延续了较为激进的执法风格,在处罚力度上再创新高。反垄断司法机构也在涉及双边市场及反向支付的两起复杂案件中分别做出了重要裁决。本文以美国及欧盟的司法辖区作为重点考察对象,从中精选出八大案例,案件类型覆盖垄断协议、滥用市场支配地位、滥用知识产权的垄断、并购申报等。本文所评析的案例在调查处理的复杂程度、竞争分析的深度和前瞻性均具有较高的代表性。笔者希望通过对这些案例的整理、分析与介绍,为中国的反垄断实务工作和理论研究提供启示与借鉴。 展开更多

关键词 反垄断 过高定价 传导效应 禁止转介条款 交易型双边平台 反向支付协议

在线阅读 下载PDF 职称材料

2018年国际反垄断经典案例评析(上)

13

作者 顾正平 《竞争政策研究》 2019年第2期39-54,共16页

世界各国的反垄断执法机构在2018年延续了较为激进的执法风格,在处罚力度上再创新高。反垄断司法机构也在涉及双边市场及反向支付的两起复杂案件中分别做出了重要裁决。本文以美国及欧盟的司法辖区作为重点考察对象,从中精选出八大案例... 世界各国的反垄断执法机构在2018年延续了较为激进的执法风格,在处罚力度上再创新高。反垄断司法机构也在涉及双边市场及反向支付的两起复杂案件中分别做出了重要裁决。本文以美国及欧盟的司法辖区作为重点考察对象,从中精选出八大案例,案件类型覆盖垄断协议、滥用市场支配地位、滥用知识产权的垄断、并购申报等。本文所评析的案例在调查处理的复杂程度、竞争分析的深度和前瞻性均具有较高的代表性。笔者希望通过对这些案例的整理、分析与介绍,为中国的反垄断实务工作和理论研究提供启示与借鉴。 展开更多

关键词 反垄断 过高定价 传导效应 禁止转介条款 交易型双边平台 反向支付协议

在线阅读 下载PDF 职称材料

民法典涉行政条款在行政诉讼中的适用 被引量：3

14

作者 肖泽晟 《国家检察官学院学报》 CSSCI 北大核心 2023年第3期126-142,共17页

民法典涉行政条款既包括形式涉行政条款,也包括实质涉行政条款。不同的民法典涉行政条款的功能各不相同。仅仅用来确立民事活动边界的涉行政条款、公私法转介条款、排除行政法规定对民事行为效力影响的条款以及对行政法既有规定进行的... 民法典涉行政条款既包括形式涉行政条款,也包括实质涉行政条款。不同的民法典涉行政条款的功能各不相同。仅仅用来确立民事活动边界的涉行政条款、公私法转介条款、排除行政法规定对民事行为效力影响的条款以及对行政法既有规定进行的重述等,因为功能上不是用来约束行政权的行使、影响行政行为的作出,因而原则上不应在行政诉讼中加以适用。为保护行政相对人权益而用来直接规范行政权行使进而影响行政行为作出的涉行政条款,可以在相关行政诉讼中单独直接加以适用,但对于其中规定比较模糊的涉行政条款,则必须与行政法的具体规定配套适用,才能成为法院裁判的补充依据。至于民法典针对行政机关作出的禁止性规定,以及间接影响行政行为作出的涉行政条款,主要应作为法院说理的依据被适用。 展开更多

关键词 涉行政条款 转介条款 行政行为 类推适用 参照适用

原文传递

违反保护他人法律的侵权责任研究——以绝对权和利益的区分保护为重点 被引量：5

15

作者 王洪 张伟 《求索》 CSSCI 北大核心 2017年第9期134-142,共9页

违反保护他人法律的侵权责任条款能为公法与侵权法的交汇融合提供转介平台。设置该侵权责任条款的核心价值在于其能实现对绝对权和利益的区分保护。《侵权责任法》第6条第1款存在"隐藏漏洞",应当运用目的性限缩解释进行漏洞填... 违反保护他人法律的侵权责任条款能为公法与侵权法的交汇融合提供转介平台。设置该侵权责任条款的核心价值在于其能实现对绝对权和利益的区分保护。《侵权责任法》第6条第1款存在"隐藏漏洞",应当运用目的性限缩解释进行漏洞填补,以确立区分保护绝对权和利益的正当性。保护他人法律须蕴含保护个人利益的立法目的,其认定最终要落脚于具体的法律条款。在法规目的理论的节制下,违反保护他人法律的侵权责任条款对绝对权的保护趋于保守,对利益的保护则显得开放。因此,在民法典分则侵权责任编的制定过程中,有必要设计违反保护他人法律的侵权责任条款。 展开更多

关键词 保护他人法律 转介条款 区分保护 法规目的理论

原文传递

寻找新民法典：“三思”而后行民法典的价值、格局与体系再思考 被引量：51

16

作者 茅少伟 《中外法学》 CSSCI 北大核心 2013年第6期1137-1155,共19页

民法典编纂的难点在于体系化,但体系本身并非是一个自决的问题,而与对民法典功能和格局的认知有关。现代民法典面临的主要困境是如何在保持自身体系性、逻辑性的同时,容纳更多元的价值和更多层次的规则,调和日益复杂的自治与管制之间的... 民法典编纂的难点在于体系化,但体系本身并非是一个自决的问题,而与对民法典功能和格局的认知有关。现代民法典面临的主要困境是如何在保持自身体系性、逻辑性的同时,容纳更多元的价值和更多层次的规则,调和日益复杂的自治与管制之间的关系。民法典模式试图凭借宪法的整合机制、民法的转介条款及民法典与部门民法的功能区隔,最大程度地解决这一困境。在民法典模式下,民法典的意义在于通过有逻辑、合目的的体系安排,建构起一个稳定而开放的结构,成为自治规则的母体和自治价值的依归。在这一思路下,较诸人格权独立成编等问题,民法典总则和债法总则的设置是更为重要的体系问题。 展开更多

关键词 民法典体系 民法典模式 宪法民法关系 部门民法 转介条款

原文传递

规范目的与合同效力——兼评《合同法解释二》第14条的适用 被引量：1

17

作者 谭津龙 《私法研究》 CSSCI 2017年第1期27-44,共18页

目次一、术语的界定与承袭二、以问答问的循环论证:误区须澄清三、合同效力的衡量和判定四、结论我国改革开放以后的早期民事立法,几乎一致地遵循了法律行为'违法=无效'的理念,由此引发了长达十数年的争论。直至2009年4月,最高... 目次一、术语的界定与承袭二、以问答问的循环论证:误区须澄清三、合同效力的衡量和判定四、结论我国改革开放以后的早期民事立法,几乎一致地遵循了法律行为'违法=无效'的理念,由此引发了长达十数年的争论。直至2009年4月,最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第14条,通过将《合同法》第52条第5项之'违反法律、行政法规的强制性规定'限缩为'效力性强制性规定'(以下简称效力规定),这一争论才似尘埃落定。 展开更多

关键词 合同效力 规范目的 强制性 《合同法》 转介条款

原文传递